首页 > 资讯 > 【周末杂谈】标签与监管 — 创新与仿制之争

出自识林

2021-08-22

从法院的判决，看药监法规与专利保护间的关系，及仿制与创新间的平衡

美国联邦上诉法院8月5日的一项关于仿制药“标签剔除（label carve-out）”或称“缩减标签（skinny label）”的裁决，为了解药监法规与专利保护间的关系、仿制与创新间的平衡、意图和结果的法律意义等，提供了难得的案例教材【标签剔除与专利侵权：观点分裂的再审判决，仿制药商前途灰暗 2021/08/13】。该裁决虽不乏美国政法体系自身的特殊性，但也包含了产业发展和管理的规律性内容，可供借鉴。

背景简介

药品有两个重要属性，即药剂的理化属性和疗效的标签属性。

仿制药是与原研参比制剂药学和生物等效并标签相同的药品。所谓标签相同，是指在疗效内容上相同。仿制药不做临床试验，无从确定疗效，而是依药品法引用原研药的疗效，所以标签必须相同。

理化属性和标签属性均可获得专利保护。例如，前者保护化合物构成和制造工艺，后者保护适应症使用方法专利，也就是保护标签或标签上申明的适应症。

标签上的适应症，在原研药获批时，常是有专利保护的。仿制药上市要等这些专利过期。这就引出了“专利长青”问题。也就是原研药获得FDA批准上市后，不断做新适应症的临床研究，获得FDA对新适应症的批准和相应的专利授权，从而扩展标签、延长专利对标签的保护。由于仿制药的标签必须与原研药一致，所以随着原研药标签的不断扩大及伴随专利保护的不断延长，仿制药就迟迟不能上市。

为堵住“专利长青”的漏洞，美国药品法专门设立了“标签剔除”机制，允许仿制药申请及FDA批准只限于原研药标签中专利过期的那部分适应症。这样批准的仿制药的标签被称为“缩减标签”，只包含原研药中专利过期的适应症信息。

法院的裁决多么“不合理”

仿制药存在的法律基础是药学等效和生物等效，科学基础是“药学等效+生物等效=疗效等效”。只要仿制药用的是FDA批准的“缩减标签”，似乎就不侵权专利。问题出在法院对侵权概念的解释上。法院认为侵权分直接和诱导侵权，前者是无辜的、开处方的医生，后者是诱导医生开处方的仿制药企业。进一步的问题是，什么是诱导？法院认为向医生们介绍仿制药的科学基础“药学等效+生物等效=疗效等效”，本身就有诱导的嫌疑，是诱导意向的佐证。啥？？

现实生活中的情况是，医生们几乎从来不读仿制药的标签，甚至很多医生只知道原研药的商品名而不知其通用名，因为通常只有原研药才需要向医生做新产品介绍，仿制药依赖的是强制替代制度（美国很多州立法要求药房抓药时，不论医生开的是不是原研药，只有要有相应的仿制药，就必须抓仿制药，而且不必告知医生）。美国来自医患的药品不良反应报告，有些明明是来自仿制药的，但常常都报给了原研药企业，说明仿制药的标签或相关宣传，对医患的影响不大。

法院断案时常要权衡法律的文字和法律的意向。仿制药立法（作为美国药品法的一部分），尤其是其“标签剔除”机制，就是要堵住原研药企钻“专利长青”的漏洞，拖延仿制药几年甚至几十年上市。1984年通过的仿制药法案，称为Hatch-Waxman法案，其中Waxman是立法的提议人，前美国众议院议员。他评论说，8月5日上诉法院的裁决意违背了仿制药立法的意愿。细读法院78页纸的裁决就能看出，法院的多数派（代表三名法官中的两位），是纠于法律文字的技术细节而非意向，而断案的。

法院的裁决多么“合理”

美国仿制药法案的全称是“药品价格竞争和专利期补偿法案”（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act）。1984年立法时获得众议院全票通过，参议院未经投票而全体唱票通过，显示了立法在原研药和仿制药的利益平衡方面，达成了很好的共识。保持此平衡，尤其在当今医药费用高涨，社会压力巨大的情形下，意义更加重大。

仿制药企在“缩减标签”上，按FDA的要求做了，而且标签也确实是FDA批准的。但在美国，药品标签的概念是非常广的。原则上，所有药企与医患的书面和口头的交流及面向社会的宣传材料，在疗效方面，都必须严格遵守标签上的文字，不可越雷池一步。

要知道，标签外用药本来就是医生们的权利。科学上讲，仿制药和原研药在理化属性上和疗效上都几乎一样。标签上具体内容的专利保护是企业间商业利益的纠缠，与医生们往往关心的救人救治不相干。若是仿制药企业再“添油加醋”、有意无意地提示大家注意标签的全面疗效，助长标签外用药，就会破坏仿制药立法达成的原研药和仿制药的利益平衡。

而且，法院重点强调，其裁决不是要与“药学等效+生物等效=疗效等效”的科学基础唱反调，而是警示仿制药企不要拿FDA批准的“缩减标签”做挡箭牌，做“不以恶小而为之”的事。要是原研药企辛苦创新的结果被仿制药企轻而易举的标签外用药了，谁还会花大力气做原研？离了原研，何谈仿制？

一点感想

GSK与Teva这个案子，上上下下已经几个回合了，最终很可能官司会打到最高法院。而且，无论法院最后如何裁定，国会都可以通过修改药品法而进一步明确立法的意愿，并给未来的执法和释法提供更为具体的依据和准绳。但重要的是，每次的法院裁决都向全社会公开。而且，法院的裁决，不仅包括多数派的意见（即法院的正式裁决），也包括少数派的反对意见。8月5日的裁决，总共78页纸，多数派意见（2人）占40页纸，少数派意见（1人）占38页纸。虽然是公说公有理，婆说婆有理，但都具体、客观、有根有据。绝大多数篇幅不是讲结论，而是讲形成结论过程中的依据和考量，严谨又通俗易懂，并带动了社会各界广泛的关注和深入的讨论，促进了对行业发展和管理的认知。大家希望企业做事要科学理性、重过程、重细节，不要只图结果。要让企业形成这样的文化，恐怕需要给企业提供一种相应的制度和政策环境。有兴趣者，欢迎细读法院裁决的全文。

作者：榆木疙瘩
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