首页 > 资讯 > FDA在审351(k)申请之“专利之舞”进展

出自识林

2015-10-11 fdalawblog, bigmolecule watch等

生似药申请、审评与专利诉讼，远比小分子化合物复杂。 从现有6个生似药审评信息来看，除了Sandoz的Zarxio在BsUFA目标期限内批准上市； 其他申请，尚未公布或实际举行专家会； 已有2个申请错过BsUFA目标期限，另外2个也将于10月BsUFA目标期限届满。 东方研究集团公司（Eastern Research Group,ERG）发布的生似药审评工作量中期报告显示，FDA在生似药申请上分配的审评人员数量，也越来越多（参考【识林资讯-FDA对生物类似药的工作量、花费在2015年大增 2015.09.25】）。

随着生似药申请和审评的进行，围绕2009年《生物制品价格竞争与创新法案》（本文简称BPCIA）确立的262(k)（即PHSA 351(k)）申请路径的专利诉讼也逐渐增多。“Amgen v. Sandoz一案”（本文“Amgen v. Sandoz一案”均指Filgrastim生似药申请，Amgen诉Sandoz一案）中，诉讼双方及利益相关方均就关注的问题表达了观点，虽然联邦巡回法院已就关注的BPCIA法律问题做出判决，但这一判决的分歧性和争议性，使得全院庭审的上诉仍在进行。而实际上在该案于地区法院、联邦巡回法院做出判决前后，其他稍晚开始的BPCIA和专利诉讼中诉讼双方的诉求及论证，均就该案关注的问题进行了相关讨论。具体梳理如下：

*译者注：本文对无论是生似药还是其参照药的“Applicant”和“Sponsor”，均统一翻译为“申请人”

Filgrastim, Amgen v. Sandoz No. 14-cv-04741（加州北区法院2014年10月24日），无“专利之舞”

2015年7月21日联邦巡回法院3人法庭就下述问题进行裁决：

• BPCIA的信息公开条款是否强制性？参照药申请人可以寻求法庭判决强制生似药申请人符合该条款？
• 生似药申请人何时能够作出生似药商业上市的有效通知？
• 上述商业上市通知是否强制性的？

参考【识林资讯-联邦巡回法院法官关于“专利之舞”条款意见不统一，诉讼仍可能继续 2015.07.26】、【识林资讯-下个月3日，“专利之舞”音乐声起，应该期待什么？ 2015.05.17】

Infliximab, Janssen v. Celltrion, No. 15-cv-10698 (马萨诸塞州地区法院，2015年3月6日)，部分“专利之舞”

• 类似问题，Janssen指出 Celltrion和Hospira违反BPCIA，因其：同意由Janssen列出的全部专利，过早切断了“专利之舞”路径；FDA批准前即通知要商业上市。
• Janssen因此采取了不同的策略：BPCIA本身形成了确保“专利之舞”条款实施的诉讼私权（private right of action），即双方可直接实施“专利之舞”条款，无需在违反BPCIA时诉诸其他提供救济权利的法律。行使诉讼私权，寻求法院判决强制生似药申请人遵循“专利之舞”。Janssen认为，BPCIA的法律路线明确指出，通知条款的作用是”触发临时禁止令“，除非商业上市迫在眉睫，否则不会有临时禁止令。

- 在“Amgen v. Sandoz一案”的意见陈述（amicus brief） 中，Celltrion与Hospira认为，BPCIA的通知条款”仅允许参照药申请人基于未列出的专利寻求侵权诉讼“，即那些参照药申请人在“专利之舞”中确定但无法主张直接诉讼的专利，而“Amgen v. Sandoz一案”中Amgen的解读将实际上授予自动侵权，无论申请人是否主张了任何专利。按照Celltrion和Hospira的理解，对于Janssen一案中同意所有列出的专利可进行直接侵权诉讼，或者其他未同意任何专利进行诉讼的情况，BPCIA通知条款无效，因为此时该条款只是为了解除对参照药申请人提起有关未列出专利侵权诉讼能力之限制。

• 双方部分简易判决之交叉动议（cross-motions for partial summary judgment）和原告临时和永久侵权之禁止令（preliminary and permanent injunction）之动议待决。Janssen先于8月28日进行了法律备忘补充（supplemental memorandum of law），Celltrion与Hospira与9月16日提交反诉状（opposition brief），9月29日Janssen提交答辩书（reply brief）。
• Celltrion认为：

- 只有生似药申请人完全未参与BPCIA的信息交换过程，未向参照药申请人披露生似药申请且未提供生产信息，“商业上市通知条款”才是强制性要求。鉴于Celltrion已向Janssen披露BLA申请及生产信息，因此商业上市可不通知。

- “Amgen v. Sandoz一案”中的联邦巡回法院判决已清楚表明，通知条款服务于有限的目的，即”双方对相关性有争议的专利展开第二阶段诉讼“，由于Celltrion已接受Janssen列出的相关专利，不会有第二阶段专利可诉讼，(l)(8)的180天窗口期无法服务于其有限的目的，因此 (l)(8)的通知在此处并不适用。

• Janssen认为：

- 为确保“出于对完全确定的争议救济之需要”这一立法目的，通过提供“上市前通知期允许参照药申请人评估是否需要寻求该救济”实现，商业上市通知必须认为是强制性的。Celltiron辩称的宣言判决之救济，是Janssen能对Celltrion之违采取的唯一救济，但该救济并不充分，因为无法解决上市带来的不可挽回的损失。

- 无论基于传统的四要素eBay测试，还是BPCIA本身，Janssen均有权获得诉前禁止令，因为Janssen的论据与“Amgen v. Sandoz一案”中Amgen成功获得诉前禁止令的动议一致。

Pegfilgrastim, Amgen v. Apotex, No. 15-cv-61631 (佛罗里达州南区法院，2015年8月6日)，完整“专利之舞”首轮

• 双方走完完整第一轮的首个生似药诉讼（专利8,952,138和5,824,784.）
• 完整的”专利之舞“被批准前的商业上市通知破坏，Amgen寻求“宣言判决”，诉求包括：

- Apotex生产、使用、许诺销售、销售、进口其生似药Pegfilgrastim会构成对工艺专利8,952,138侵权；

- Apotex产品尚未被FDA许可，2015年4月17日的商业上市通知（“Amgen v. Sandoz一案”中加州北区法院判决可于批准之前通知商业上市，1个月后）无效；违反262(l)(8)(A)。

• 审讯计划于2016年7月11日开始
• 2015年8月26日，双方向法院提交了《联合拟定日程报告和发现计划》（joint proposed scheduling report and discovery plan），可能会于10月份提交以Amgen Neupogen为参照药品的Filgrastim (BLA 761027)生似药诉讼。
• 2015年10月5日，Apotex提交答辩书和反诉（answer and counterclaims）

- 答辩书中包括对262(l)(8)(A)的解释，看起来是试图参考联邦法院对Amgen v. Sandoz一案中对262(l)(2)(A)和262(l)(8)(A)的解释，Sandoz选择不公开信息来符合262(l)(2)(A)，法院认定262(l)(8)(A)的通知条款为强制性。但Apotex主张其因披露BLA申请和生产信息而符合262(l)(2)(A)。在生似药申请人符合262(l)(2)(A)之时，262(l)(8)(A)通知条款是强制性还是可选择，法院尚未做出决定。

- Apotex提起反垄断反诉，主张Amgen通过虚假诉讼（sham litigation）来维持其在pegfilgrastim市场中的垄断地位，这种行为损害竞争，延误消费者获取Apotex的产品。

• 2015年10月8日，双方提交联合动议，Amgen拟请求临时禁止令强制实施BPCIA的通知条款，双方就Amgen的这一临时禁止令动议请求听证和答辩日期，并认同Amgen这一请求能否成功的关键在于对BPCIA 262(l)(8)(A)通知条款的法律解释。

- 双方就其他临时禁止令请求达成有利于Amgen的以下约定：Apotex不否认其生似药批准上市后如果不于商业销售开始前180天通知Amgen，会对Amgen造成无法弥补的损害；如果法院在原告胜诉之可能性上支持Amgen，对双方困难性的横平倾向于Amgen；如果法院支持Amgen，Apotex不会否认临时禁止令有利于公众利益。

- 为了给法院充分的时间解决这一问题，双方约定，Apotex不会再双方达成共识的日期（an agreed-upon date）之前商业上市Pegfilgrastim。这一日期尚未向公众披露。

- 对临时禁止令动议的听证日期预计在2015年10月16日。

Epoetin alfa, Amgen v. Hospira No. 15-cv-839（特拉华州地区法院，2015年9月18日），部分“专利之舞”

• 2015年2月23日，Hospira通知Amgen其生似药申请已被FDA接受。
• 2015年3月3日，Hospira向Amgen提供生似药申请副本，并拒绝提供262(l)(2)(A)要求的描述用于生产的工艺信息。双方随后进入专利清单互换和专利详细声明阶段。Hospira并没有按(l)(4)要求与Amgen协商缩减诉讼用专利清单，而是同意了Amgen列出的用于首轮专利诉讼的每一专利。
• 2015年4月8日，Hospira向Amgen提供商业上市之通知。并在“Amgen v. Sandoz一案”联邦巡回法院判决后通知Amgen将不会发出任何商业上市之通知，理由是通知不适用于该案。
• 2015年9月，Amgen主张Hospira违反262(l)(8)(A), (l)(2)(A)和(l)(4)，认为Hospira在2015年4月8日向Amgen提供声称的(l)(8)(A)通知，在其基于(3)(A)进行初步专利披露之前，也在生似药被FDA批准上市之前。Hospira意图剥夺Amgen考虑是否需要寻求潜在临时禁止令动议裁决的法定期限。

Etanercept, Amgen v. Sandoz

• 未见诉讼进展

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